Comunica experienta
MonitorulJuridic.ro

Trimite prin Yahoo Messenger pagina: INSTRUCŢIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

Cautare document

Termen: Tipul actului: Anul publicarii actului:

Cautare document

Termen: Tipul actului: Anul publicarii actului:

Copierea de continut din prezentul site este supusa regulilor precizate in Termeni si conditii! Click aici.
Prin utilizarea siteului sunteti de acord, in mod implicit cu Termenii si conditiile! Orice abatere de la acestea constituie incalcarea dreptului nostru de autor si va angajeaza raspunderea!

INSTRUCŢIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

EMITENT: Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice
PUBLICAT: Monitorul Oficial nr. 673 din 17 august 2017

Comenteaza legea

    Având în vedere:
    - prevederile art. 221 şi 222 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare;
    – prevederile art. 235-243 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale;
    – prevederile art. 9 alin. (4) lit. f) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare;
    – prevederile art. 9 alin. (3) lit. f) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare;
    – interpretarea dată de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-454/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulate în temeiul articolului 234 CE de Bundesvergabeamt (Austria), prin Decizia din 10 noiembrie 2006, primită de Curte la 13 noiembrie 2006, pressetext Nachrichtenagentur GmbH împotriva Republik Österreich (Bund), APAOTS OriginaltextService GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschrδnkter Haftung,

    ţinând cont de numeroasele solicitări de emitere a unor îndrumări privind posibilitatea de modificare a contractului/acordului-cadru, fie prin suplimentarea fizică şi/sau valorică a acestuia, fie prin renunţarea la anumite părţi ale acestuia, fie prin modificarea/actualizarea proiectului/soluţiei tehnice şi adaptarea la situaţia practică din teren, constatată în procesul de implementare a respectivului contract/acord-cadru,
    în sensul unei abordări unitare în ceea ce priveşte situaţiile în care devine incidentă aplicarea în practică a prevederilor legale menţionate mai sus,
    în temeiul art. 4 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, aprobată prin Legea nr. 244/2015, cu modificările ulterioare,
    preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice emite următoarea instrucţiune:
    CAP. I
    Dispoziţii generale
    ART. 1
    (1) Autoritatea/Entitatea contractantă şi operatorul/operatorii economic/economici stabilesc, prin semnarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a contractului sectorial/acordului-cadru, denumite în continuare contractul de achiziţie publică/sectorial/acordul-cadru, ca urmare a acordului de voinţă exprimat, drepturile şi obligaţiile pe care şi le asumă, cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale.
    (2) În situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică/sectorial/acord-cadru, apare necesitatea unei modificări a condiţiilor de implementare stabilite prin clauzele iniţiale ale contractului, autoritatea/entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, fie aplicarea directă a clauzelor contractuale, ce nu necesită interpretare în funcţie de situaţia de fapt constatată în implementare, fie o modificare în condiţii excepţionale, fie una nesubstanţială, fie una substanţială.
    (3) Posibilităţile de modificare a contractului/acordului-cadru detaliate prin această instrucţiune au fost structurate în corelaţie cu prevederile legale şi grupate în 4 categorii, aşa cum rezultă din tabelul de mai jos:


┌──────────────────────────────────┬────┬────────────────┐
│                                  │    │Modalitatea de  │
│I. Modificare ca urmare a         │Cap.│aprobare/       │
│aplicării directe a prevederilor  │II  │Formalizarea    │
│contractului                      │    │efectuării      │
│                                  │    │modificării     │
├───────────────┬────────────┬─────┼────┼────────────────┤
│               │Legea nr. 98│     │    │                │
│               │/2016, cu   │Legea│    │                │
│               │modificările│nr.  │    │                │
│               │şi          │99/  │    │                │
│               │completările│2016 │    │                │
│               │ulterioare  │     │    │                │
├───────────────┼────────────┼─────┼────┼────────────────┤
│               │            │     │    │● prin aplicarea│
│               │            │     │    │directă a       │
│               │            │     │    │clauzelor       │
│               │            │     │    │contractului    │
│               │            │     │    │(acordul de     │
│               │            │     │    │voinţă al       │
│Aplicare       │Art. 221    │     │    │părţilor fiind  │
│directă a      │alin. (1)   │Art. │Art.│dat prin        │
│prevederilor   │lit. a)     │236  │2 şi│semnarea        │
│contractului - │şi alin. (2)│     │3   │contractului)   │
│caz general    │            │     │    │● prin act      │
│               │            │     │    │adiţional în    │
│               │            │     │    │cazul în care   │
│               │            │     │    │se modifică     │
│               │            │     │    │valoarea finală/│
│               │            │     │    │totală a        │
│               │            │     │    │contractului    │
├───────────────┼────────────┼─────┼────┼────────────────┤
│               │            │     │    │● prin aplicarea│
│               │            │     │    │directă a       │
│Aplicare       │            │     │    │clauzelor       │
│directă a      │            │     │    │contractului    │
│prevederilor   │Art. 221    │Art. │    │● prin act      │
│contractului/  │alin. (1)   │240  │Art.│adiţional ce    │
│legii -        │lit. d)     │alin │4   │stabileşte      │
│înlocuirea     │            │(1)  │    │cine este noul  │
│contractantului│            │     │    │contractant ce  │
│               │            │     │    │îl              │
│               │            │     │    │înlocuieşte pe  │
│               │            │     │    │cel iniţial     │
├───────────────┴────────────┴─────┼────┼────────────────┤
│II. Modificări nesubstanţiale     │Cap.│                │
│                                  │III │                │
├───────────────┬────────────┬─────┼────┼────────────────┤
│               │            │     │    │● prin aplicarea│
│               │            │     │    │clauzelor       │
│               │            │     │    │contractului,   │
│               │            │     │    │după o analiză a│
│               │            │     │    │circumstanţelor,│
│               │            │     │    │a valorii şi    │
│               │            │     │    │altor           │
│               │            │     │    │aspecte care    │
│               │            │     │    │demonstrează    │
│               │            │     │    │posibilitatea   │
│               │            │     │    │încadrării în   │
│Modificări     │Art. 221    │Art. │    │acest tip       │
│nesubstanţiale │alin (1)    │240  │Art.│de modificare   │
│-              │lit. e),    │alin │5 şi│● prin act      │
│adaptări la    │alin. (9) şi│(2)  │6   │adiţional în    │
│context practic│(11)        │şi   │    │cazul în care   │
│               │            │(3)  │    │se modifică     │
│               │            │     │    │valoarea finală/│
│               │            │     │    │totală a        │
│               │            │     │    │contractului,   │
│               │            │     │    │durata de       │
│               │            │     │    │execuţie a      │
│               │            │     │    │contractului;   │
│               │            │     │    │cantitatea      │
│               │            │     │    │totală de       │
│               │            │     │    │lucrări/servicii│
│               │            │     │    │şi/sau altele   │
│               │            │     │    │asemenea        │
├───────────────┼────────────┼─────┼────┼────────────────┤
│               │            │     │    │● prin aplicarea│
│               │            │     │    │clauzelor       │
│               │            │     │    │contractu-      │
│               │            │     │    │lui, după o     │
│               │            │     │    │analiză a       │
│               │            │     │    │circumstanţelor,│
│               │            │     │    │valorii şi altor│
│               │            │     │    │aspecte care    │
│               │            │     │    │demonstrează    │
│               │            │     │    │posibilitatea   │
│               │            │Art. │    │încadrării      │
│               │Art. 221    │241  │    │în acest tip de │
│Modificări     │alin. (1)   │şi   │    │modificare      │
│nesubstanţiale │lit. f)     │art. │Art.│● prin act      │
│-              │şi alin.    │242  │7   │adiţional în    │
│prag valoric   │(10)        │alin.│    │cazul în care   │
│               │            │(1)  │    │se modifică     │
│               │            │     │    │valoarea finală/│
│               │            │     │    │totală a        │
│               │            │     │    │contractului,   │
│               │            │     │    │durata de       │
│               │            │     │    │execuţie a      │
│               │            │     │    │contractului;   │
│               │            │     │    │cantitatea      │
│               │            │     │    │totală de       │
│               │            │     │    │lucrări/servicii│
│               │            │     │    │şi/sau altele   │
│               │            │     │    │asemenea        │
├───────────────┴────────────┴─────┼────┼────────────────┤
│III. Modificări - condiţii        │Cap.│                │
│excepţionale                      │IV  │                │
├───────────────┬────────────┬─────┼────┼────────────────┤
│Modificări     │Art. 221    │     │    │                │
│condiţii       │alin. (1)   │Art. │    │                │
│excepţionale - │lit. b),    │237  │Art.│prin act        │
│schimbarea     │alin. (3),  │şi   │8   │adiţional       │
│contractantului│(4),(5), (6)│art. │    │                │
│imposibilă     │şi          │239  │    │                │
│               │(10)        │     │    │                │
├───────────────┼────────────┼─────┼────┼────────────────┤
│Modificări -   │            │Art. │    │                │
│condiţii       │            │238, │    │                │
│excepţionale - │Art. 221    │art. │    │                │
│circumstanţe   │alin. (1)   │239  │    │                │
│imprevizibile  │lit. c),    │şi   │Art.│prin act        │
│pentru o       │alin (4),   │art. │9   │adiţional       │
│autoritate/    │(5), (6) şi │242  │    │                │
│entitate       │(10)        │alin.│    │                │
│contractantă   │            │(1)  │    │                │
│diligentă      │            │     │    │                │
├───────────────┴────────────┴─────┼────┼────────────────┤
│IV. Modificări substanţiale       │Cap.│                │
│                                  │V   │                │
├───────────────┬────────────┬─────┼────┼────────────────┤
│               │            │     │    │după caz,       │
│               │            │     │    │printr-una din  │
│               │            │     │    │procedurile     │
│               │            │     │    │de atribuire    │
│               │            │Art. │    │stipulate de    │
│               │            │240  │    │prevederile     │
│Modificări     │Art. 221    │alin.│Art.│art. 68 al Legii│
│substanţiale   │alin. (7) şi│(3)  │12  │nr. 98/2016,    │
│               │art. 222    │şi   │    │respectiv art.  │
│               │            │art. │    │82 al Legii nr. │
│               │            │243  │    │99/             │
│               │            │     │    │2016, în        │
│               │            │     │    │conformitate cu │
│               │            │     │    │dispoziţiile    │
│               │            │     │    │acestor legi    │
└───────────────┴────────────┴─────┴────┴────────────────┘

    CAP. II
    Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului
    ART. 2
    (1) Modificările rezultate din aplicarea directă a unor clauze contractuale, ce precizează explicit care sunt elementele/reperele ce vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariţia unei anumite situaţii de fapt, nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, dacă sunt îndeplinite condiţiile definite în alineatele de mai jos.
    (2) Clauzele contractuale la care se face referire la alin. (1) sunt acele clauze care precizează obiectul, limitele şi natura eventualelor modificări sau opţiuni, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea şi nu pot stabili modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru.
    (3) Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de modificări:
    a) trebuie să fie anticipate de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial (inclus în documentaţia de atribuire şi la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin „clauze de revizuire“, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde şi/sau metoda obiectivă de calcul al preţului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment/apariţiei unei situaţii de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;
    b) rezultă exclusiv din aplicarea directă şi nemijlocită a „clauzelor de revizuire“ ale contractului iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă şi nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC, inginerul consultant/supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar şi explicit în contractul iniţial, în situaţia în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe anticipate de la început prin acesta.

    (4) Sintagma „caracterul general al contractului“ se interpretează în acelaşi mod cu cel precizat de prevederile art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi acoperă aspectele strict necesare pentru finalizarea contractului în condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire şi oferta depusă de contractant în procedura de atribuire a respectivului contract şi/sau care nu sunt de natură a se încadra în condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.
    Exemplul nr. 1: În cazul contractelor de lucrări ce au ca obiect doar execuţia acestora pe baza proiectului tehnic pus la dispoziţia ofertanţilor de autoritatea/entitatea contractantă, cuprinzând liste de cantităţi, ce presupun ca sumele datorate antreprenorului să fie calculate în funcţie de cantităţile de lucrări real executate, se constată adesea faptul că aceste cantităţi pot fi diferite de cele înscrise în listele iniţiale de cantităţi.
    Diferenţele dintre cantităţile estimate iniţial (în contract) şi cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, nu vor fi interpretate ca o modificare în condiţii excepţionale/substanţială/nesubstanţială, în situaţia în care aceste diferenţe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea iniţială şi realitatea execuţiei, fără a fi afectat proiectul tehnic sau specificaţiile tehnice.
    Dacă diferenţele de cantităţi sunt datorate altor modificări, cum ar fi modificări de proiect tehnic sau ale specificaţiilor tehnice, atunci aceste diferenţe nu vor fi considerate remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări ale contractului.

    NOTA Nr. 1
    Impactul schimbărilor din acest exemplu poate conduce la o mărire a preţului final/total al contractului, caz în care autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.
    Exemplul nr. 2: În cazul în care contractul de achiziţie publică/sectorială/acordul-cadru prevede penalităţi sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligaţiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părţi), penalităţile sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări, dar cu condiţia ca metoda de calcul aferentă să fie explicit menţionată în contractul iniţial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare şi/sau prelungirea perioadei de execuţie, ca urmare a unor solicitări ale unei părţi a contractului, sunt considerate „despăgubiri“, iar metoda de determinare a lor este stabilită la nivel de prevederi contractuale.

    NOTA Nr. 2
    Reglementările în domeniul achiziţiei publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creşterea/micşorarea preţului contractului ca urmare a aplicării clauzelor contractuale de tipul celor menţionate la art. 2. Cu toate acestea, în cazul situaţiei de la exemplul 1, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului de achiziţie publică/sectorială/acordului-cadru valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători să se încadreze în plafonul de „cheltuieli diverse şi neprevăzute“, stabilit conform legislaţiei incidente, respectiv 10% sau 20%, în funcţie de situaţia în care se încadrează, respectiv realizare obiectiv/obiect nou de investiţii sau execuţie lucrări de intervenţie la o construcţie existentă. Această abordare se bazează pe considerentul că depăşirea preţului iniţial al contractului cu o valoare mai mare decât cea aferentă aplicării procentelor menţionate mai sus reprezintă un indiciu suficient că există inconsistenţe în cadrul proiectului tehnic şi/sau al specificaţiilor tehnice.
    Se recomandă ca aceste condiţii, inclusiv plafoanele aferente, după caz, să fie precizate clar, de la început, prin intermediul unor clauze contractuale introduse în documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, menţionându-se totodată şi modul de soluţionare a eventualelor situaţii în care valoarea netă a diferenţelor rezultate din remăsurători depăşeşte plafonul anunţat, respectiv prin analizarea şi tratarea fie ca modificări în condiţii excepţionale, fie ca modificări nesubstanţiale sau ca unele substanţiale.
    În această situaţie, valoarea monetară asociată acestor plafoane se va avea în vedere în contextul stabilirii valorii estimate ce stă la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului iniţial, atunci când se constată că aceasta este situată în apropierea pragurilor stabilite la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, fără a fi însă, inclusă în preţul contractului, respectiv în valoarea ofertată, această abordare fiind valabilă şi în raport cu aplicarea prevederilor art. 5.
    Exemplul nr. 3:
    O altă situaţie în care se pot utiliza clauzele de revizuire este cea a unui contract de furnizare pentru care se poate anticipa de la început că necesitatea ce a stat la baza atribuirii sale se poate modifica, într-un anumit interval de timp de la momentul semnării, în sensul creşterii sau scăderii cantităţii de produse achiziţionate. În asemenea caz, toate aspectele ce detaliază cantitatea de produse ce poate fi achiziţionată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată la semnarea contractului iniţial, intervalul de timp în care poate produce efecte asemenea opţiune, preţul la care vor fi decontate produsele achiziţionate suplimentar şi alte condiţii de acest gen trebuie precizate de la început în cadrul respectivului contract. Astfel, aplicarea unor asemenea opţiuni, pe perioada de valabilitate a contractului (ce este corelată cu intervalul de timp în care poate fi exprimată opţiunea de suplimentare/reducere a cantităţii achiziţionate), nu reprezintă modificări ale acestuia, ci aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire, toate condiţiile fiind făcute transparente şi cunoscute de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în cauză.
    În sensul celor menţionate mai sus, se va avea în vedere următorul caz practic:
    La atribuirea unui contract ce are ca obiect furnizarea unei cantităţi de 100 de bucăţi calculatoare portabile, autoritatea/ entitatea contractantă anticipează că, datorită faptului că se află în proces de reorganizare instituţională, există posibilitatea ca necesitatea sa în ceea ce priveşte cantitatea de produse achiziţionată să se modifice într-un interval de timp de 18 luni de la momentul semnării contractului, în sensul suplimentării cu 30 de bucăţi a cantităţii iniţiale (cele 100 de bucăţi). În acest caz, o asemenea opţiune trebuie precizată de la început în modelul de contract şi în fişa de date a achiziţiei aferentă procedurii de atribuire a contractului iniţial, fiind totodată menţionat preţul ce urmează a fi plătit (care poate fi acelaşi cu cel plătit pentru cele 100 de bucăţi sau unul ce are asociată o reducere), drept clauze de revizuire, valoarea estimată a achiziţiei iniţiale, respectiv alegerea procedurii de atribuire, urmând a se face avându-se în vedere cantitatea totală ce poate fi achiziţionată, respectiv 130 de bucăţi. De asemenea, se poate preciza de la început, tot ca expresie a unei clauze de revizuire, faptul că opţiunea de suplimentare presupune livrarea unor produse de ultimă generaţie, în cazul în care producătorul celor 100 de calculatoare portabile ce au făcut obiectul contractului iniţial a lansat în acest interval de timp (cele 18 luni) un model superior al respectivului produs.

    Exemplul nr. 4: Actualizarea preţului contractului reprezintă, de asemenea, expresia unei acţiuni de aplicabilitate directă şi nemijlocită a clauzelor contractului/acordului-cadru, fiind necesar şi suficient, în acest context, să existe de la început în contract formula de calcul şi sursa de informaţii, care vor sta la baza calculării, într-o manieră obiectivă, a modului de indexare a preţului total pe parcursul implementării contractului/acordului-cadru în cauză.

    NOTA Nr. 3
    În situaţia menţionată la art. 28 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 30 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare, în care apar modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, actualizarea acestuia va fi tratată ca o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic în măsura în care se poate demonstra că ajustarea de preţ s-a limitat la strictul necesar pentru acoperirea costurilor suplimentare induse contractantului de respectivele evenimente.

    ART. 3
    (1) Condiţiile de aplicare a clauzelor de revizuire nu vor fi întrunite dacă:
    a) metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau
    b) posibilitatea modificării cantităţilor şi/sau a preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în clauzele de revizuire, ci rezultă din alte evenimente ce apar în implementarea contractului, precum apariţia necesităţii modificării soluţiei tehnice datorită unui proiect tehnic iniţial defectuos, achiziţionarea de lucrări suplimentare, iniţial nesolicitate, sau alte cauze.

    (2) Orice modificare a cantităţilor/preţului care nu rezultă din aplicarea directă şi nemijlocită a clauzelor de revizuire iniţiale va fi analizată ca modificare a contractului. Dacă o astfel de modificare este substanţială, autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire.
    NOTA Nr. 4
    Modificările efectuate ca urmare a determinărilor inginerului consultant, în conformitate cu clauza specifică prevăzută de condiţiile de contract de tip FIDIC Carte Roşie, nu reprezintă aplicarea directă şi nemijlocită a unor clauze de revizuire. Această clauză este introdusă într-un contract de lucrări pentru a da dreptul autorităţii/entităţii contractante de a dispune contractantului efectuarea unor modificări, în situaţia în care acestea devin necesare ca urmare a:
    a) unor modificări ale cantităţilor pentru un articol de lucrări din contract (în afara cazului unor remăsurători, prezentat în exemplul 1);
    b) unor modificări ale calităţii şi ale altor caracteristici ale unui articol de lucrări;
    c) unor modificări ale cotelor, poziţiilor şi/sau dimensiunilor unei părţi din lucrări;
    d) omiterii unor lucrări, cu excepţia celor realizate de către alţi executanţi;
    e) oricăror lucrări suplimentare, echipamente, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente, împreună cu testele la terminare aferente, foraje şi alte activităţi de testare şi investigare; sau
    f) modificării succesiunii sau programului de execuţie a lucrărilor.
    Toate modificările listate mai sus presupun o decizie de oportunitate din partea autorităţii/entităţii contractante. Astfel, modificările efectuate în acest cadru nu sunt rezultatul aplicării directe şi nemijlocite a prevederilor contractuale, ci vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări care pot fi fie modificări în condiţii excepţionale, fie unele nesubstanţiale sau unele substanţiale.

    ART. 4
    Înlocuirea contractantului iniţial este considerată aplicare strictă a prevederilor contractului în următoarele situaţii prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv art. 240 alin. (1) din Legea nr. 99/2016:
    a) ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial;
    Exemplul nr. 5: Implicarea terţului susţinător ca urmare a angajamentului ferm prezentat, prin care acesta menţionează că va duce la îndeplinire contractul sau anumite activităţi ale acestuia, în cazul în care ofertantul devenit contractant întâmpină dificultăţi în implementare, se va reflecta într-o prevedere contractuală ce va reprezenta bază pentru semnarea unui act adiţional, conform căruia respectivul terţ va fi inclus drept parte contractantă, fără a reduce, extinde sau introduce/elimina obligaţiile şi responsabilităţile stipulate în contractul iniţial şi fără a afecta caracterul general al acestuia.
    Exemplul nr. 6: Apariţia unor situaţii ce impun reorganizări interne ale contractantului sau adoptarea unor măsuri necesare pentru a duce contractul la bun sfârşit în cazuri în care, din motive obiective cum ar fi insolvenţă/faliment, contractantul nu mai poate continua implementarea acestuia:

    b) drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică/sectorială sau acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic nou-înfiinţat care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire;
    c) la încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică/sectorială sau acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorităţii/entităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul iniţial^1.
──────────
    ^1 Această modificare de la lit. c) poate fi aplicată şi fără a fi prevăzută drept clauză de revizuire, având în vedere că este permisă prin legislaţia primară.
──────────

    CAP. III
    Modificări nesubstanţiale - adaptări la context practic şi modificări nesubstanţiale - prag valoric
    ART. 5
    (1) Modificările nesubstanţiale ale contractelor de achiziţie publică/sectoriale/acordurilor-cadru aflate în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire pentru a putea fi implementate. Modificările nesubstanţiale ale contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru pe perioada de valabilitate a acestuia pot fi de două feluri:
    a) modificările contractuale „nesubstanţiale - adaptări la context practic“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016;
    b) modificările contractuale „nesubstanţiale - prag valoric“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016.

    (2) O modificare va fi considerată nesubstanţială de natura celor prevăzute la alin. (1), atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
    a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
    b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru în favoarea contractantului iniţial într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
    c) modificarea nu extinde/reduce în mod considerabil domeniul/obiectul contractului de achiziţie publică/sectorial/ acordului-cadru;
    d) contractantul iniţial nu este înlocuit în alte condiţii decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial.
    Exemplul nr. 7: Introducerea de către operatorul economic a unui nou subcontractant în timpul implementării contractului de achiziţie publică/sectorială, fără ca această posibilitate să fi fost prevăzută şi detaliată în oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial, este o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic în condiţiile în care se respectă reperele prevăzute la cap. IV secţiunea 1 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările şi completările ulterioare, iar contractantul nu subcontractează activităţi/operaţiuni principale aferente implementării contractului, respectiv critice pentru atingerea indicatorilor de performanţă stabiliţi prin caietul de sarcini.
    Exemplul nr. 8: Modificarea succesiunii fazelor de implementare a unor activităţi, fără a afecta nici termenele contractuale, nici condiţiile de aplicare a criteriului de atribuire şi/sau nici preţul contractului, este, de asemenea, o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic.

    ART. 6
    (1) Modificările contractuale „nesubstanţiale - adaptări la context practic“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 240 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 99/2016, sunt acele modificări care nu se încadrează în unul dintre aspectele cu privire la modificările substanţiale menţionate la art. 12 alin. (1).
    (2) Fără a se verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2), o modificare va fi considerată „nesubstanţială - prag valoric“, supusă prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv prevederilor art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, atunci când valoarea modificării este mai mică decât:
    a) pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 (pragurile de publicare în JOUE); şi
    b) 10% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse şi al contractelor sectoriale de servicii sau de produse, sau 15% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări şi al contractelor sectoriale de lucrări.

    (3) La aplicarea alin. (2) se va urmări ca modificarea contractuală efectuată să nu aducă atingere naturii generale a contractului/acordului-cadru, aşa cum este aceasta din urmă definită la art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 242 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, şi, totodată, să fie necesară pentru eficientizarea procesului de implementare a respectivului contract din prisma autorităţii/entităţii contractante şi/sau pentru îmbunătăţirea calităţii rezultatului acestuia, fără a schimba însă echilibrul contractual în favoarea contractantului.
    NOTA Nr. 5
    Valoarea unei modificări nesubstanţiale - adaptare la context practic, respectiv a uneia nesubstanţială - prag valoric se calculează ca valoare netă din punct de vedere monetar.
    Exemplul nr. 9: Într-un contract de lucrări, intrarea principală ce se realizează printr-o uşă cu un preţ contractual de 300 u.m. este înlocuită cu 2 intrări adiacente cu 2 uşi de alt tip, cu preţ de 200 u.m. fiecare. Valoarea modificării este de +100 u.m.
    Valoarea cumulată a modificărilor succesive se calculează ca sumă aritmetică a valorilor nete ale acestor modificări.
    În procesul de exprimare a valorii modificării în termeni monetari, anterior aprobării acesteia, autoritatea/entitatea contractantă va documenta şi justifica metodele folosite, cu respectarea principiilor bunei gestiuni financiare.
    Fiecare modificare de preţ va fi calculată pe baza unor preţuri similare din contract, cu adaptările de rigoare. Dacă nu există preţuri similare pentru calcularea modificării, acesta se va calcula potrivit costului rezonabil de execuţie a lucrării, luând în considerare orice aspect relevant care reflectă consumurile de materiale, manoperă, utilaj şi/sau transport necesare, după caz, la care se adaugă un profit rezonabil. Caracterul rezonabil va fi evaluat în raport cu bunele practici general acceptate în sectorul respectiv de activitate, astfel încât să reflecte faptul că achiziţia lucrărilor suplimentare, ce fac obiectul modificării, s-a făcut în condiţii de eficienţă economică şi socială, obţinându-se nivelul de calitate necesar, la un preţ ce nu depăşeşte pe cel mediu existent pe piaţa de profil în cauză.

    (4) În situaţia în care modificările sunt nesubstanţiale, nefiind îndeplinită niciuna dintre condiţiile prevăzute la art. 12 alin. (1), acestea se pot implementa chiar dacă valoarea lor depăşeşte plafoanele menţionate la alin. (2) lit. a), cu condiţia ca acestea să nu depăşească procentele precizate la alin. (2) lit. b), încadrarea juridică făcându-se pe baza prevederilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 240 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 99/2016, drept modificare „nesubstanţială - adaptări la context practic“.
    (5) În cazul în care o modificare nesubstanţială - adaptare la context practic/prag valoric conduce la o mărire a preţului final/total al contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.
    (6) Implementarea modificărilor nesubstanţiale - adaptare la context practic/prag valoric pe parcursul execuţiei contractului, în cazul în care se face în limita valorii la care acesta a fost semnat, se formalizează prin înscrisuri, cum ar fi, fără a se limita la dispoziţii de şantier, note de renunţare, note de comandă suplimentară, ce documentează toate aspectele respectivei modificări, inclusiv preţuri unitare, cantităţi, precum şi argumentele cu privire la necesitatea şi oportunitatea realizării.
    NOTA Nr. 6
    Un element particular în ceea priveşte implementarea contractelor de lucrări este cel referitor la modul în care se vor executa şi deconta operaţiunile/activităţile ce pot fi considerate conexe obiectului principal al contractului, putând fi asimilate cu cele descrise la art. XI din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2016 privind unele măsuri de eficientizare a implementării proiectelor de infrastructură de transport, unele măsuri în domeniul transporturilor, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, cu modificările ulterioare. Pentru aceste operaţiuni/activităţi, a căror necesitate este certă, dar nu se pot determina cu exactitate, la momentul pregătirii procedurii de atribuire a contractului, cantităţile şi toate detaliile calitative ce vor guverna execuţia acestora, se recomandă autorităţii/entităţii contractante să aloce o valoare maximală drept „rezervă de implementare“, aceasta fiind diferită de conceptul de „cheltuieli diverse şi neprevăzute“, având în vedere că:
    a) sumele aferente se introduc de către autoritatea/entitatea contractantă la nivelul formularului aferent elaborării propunerii financiare, ca sumă fixă nominală, nemodificabilă, sau ca procent ce urmează a fi aplicat de ofertanţi la cheltuielile aferente investiţiei de bază, fiind incluse, totodată, în valoarea estimată a achiziţiei. Astfel, propunerea financiară ce trebuie întocmită de ofertanţi va conţine o linie bugetară distinctă, dedicată anumitor articole/elemente (ce pot lua, spre exemplu, forma unor tipuri de lucrări specializate şi/sau procurarea şi instalarea unor echipamente) evidenţiate la nivel general, având în vedere că necesitatea procurării acestora nu se află sub controlul vreuneia dintre părţile contractului, neputându-se anticipa frecvenţa apariţiei în practică, precum şi fiecare articol de deviz incident;
    b) sumele în cauză nu pot fi folosite altfel decât pentru articolele/elementele pentru care au fost destinate iniţial;
    c) decontarea se va face conform clauzelor de revizuire ce au fost prevăzute de la început în contract şi care specifică modul de stabilire a preţurilor articolelor/elementelor pentru care a fost constituită „rezerva de implementare“, aşa cum rezultă din exemplul de mai jos:
    Exemplul nr. 10: La nivelul unui contract de lucrări având ca obiect construcţia unei magistrale de metrou, entitatea contractantă consideră, încă de la momentul elaborării documentaţiei de atribuire, că nu poate stabili cu exactitate cantităţile de lucrări aferente relocării reţelelor de utilităţi, având în vedere că, oricât de calitative ar fi studiile de teren realizate în etapa de pregătire a procedurii de atribuire, acest aspect rămâne în continuare în afara posibilităţii de cuantificare la un nivel de detaliu ce ar permite o ofertare obiectivă şi având la bază aceleaşi premise. În consecinţă, pentru a gestiona acest risc şi a nu distorsiona rezultatul competiţiei, entitatea contractantă va introduce la nivelul formularului de propunere financiară o sumă nominală de „x“ lei, la nivelul capitolului de articole generale, intitulată „rezervă de implementare“, destinată pentru decontarea cantităţilor de lucrări aferente relocării reţelelor de utilităţi care vor fi identificate în procesul de implementare a contractului, după deschiderea frontului de lucru. Cheltuielile suportate de ofertant în relaţie cu acestea în execuţia contractului vor fi decontate pe baza preţurilor de pe piaţă sau pe baza preţurilor aferente unor activităţi/articole similare existente în contractul rezultat în urma derulării procedurii de atribuire a acestuia.
    "Rezerva de implementare" reprezintă o rezervă la dispoziţia entităţii contractante şi nu este obligatoriu a fi cheltuită în totalitate, ci strict pentru destinaţia pentru care a fost alocată de la început în documentaţia de atribuire, dacă în procesul de execuţie a contractului apar lucrări ce se încadrează în această destinaţie.

    NOTA Nr. 7
    O situaţie similară cu cea a „rezervelor de implementare“ o reprezintă cea referitoare la „cheltuielile incidentale“ în cazul contractelor de servicii având ca obiect prestaţii intelectuale, cum ar fi cele de consultanţă/asistenţă tehnică, elaborare studii, proiectare sau supervizare.
    Sumele în cauză sunt stabilite ca sumă fixă nominală, nemodificabilă, la nivelul formularului de propunere financiară ce face parte din documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a respectivului contract, din considerentele precizate la nota nr. 6.
    "Cheltuielile incidentale" sunt destinate pentru a acoperi acele activităţi care sprijină îndeplinirea obiectivelor principale ale contractului, respectiv operaţiuni auxiliare şi/sau care ţin de logistică, cum ar fi, fără a se limita la:
    - cheltuielile de traduceri şi interpretare;
    – transport intern/internaţional şi cheltuieli de cazare în scopul contractului (de exemplu, pentru organizarea unor ateliere de lucru, şedinţe de monitorizare, vizite la faţa locului);
    – cheltuieli administrative (de exemplu, pentru papetărie, fotocopiere şi alte cheltuieli necesare pentru operaţionalizarea activităţii de implementare a contractului, cum ar fi cele de închiriere a autovehiculelor necesare pentru realizarea vizitelor pe teren, realizarea unor teste de laborator suplimentare necesare ca urmare a apariţiei unor necesităţi neprevăzute de reperformare a unor verificări/inspecţii).

    Decontarea se face numai dacă aceste categorii de cheltuieli au fost descrise la nivel general prin documentaţia de atribuire a contractului iniţial, iar contractantul demonstrează autorităţii/ entităţii contractante faptul că sunt de această natură, fiind totodată necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului în cauză şi se încadrează în preţurile aferente unor activităţi/ articole similare prevăzute în contract sau reprezintă preţul pieţei. De asemenea, contractantul trebuie să supună aprobării autorităţii/entităţii contractante realizarea operaţiunilor/ activităţilor în cauză, înainte de a fi angajată cheltuiala, iar realitatea respectivelor cheltuieli trebuie să poată fi demonstrată prin facturi şi documente de plată doveditoare între contractant şi prestatorul/furnizorul acestora.
    ATENŢIE !
    Nu se va putea deconta din rezerva de „cheltuieli incidentale“ achiziţionarea unor echipamente IT (hardware şi software) care pot face subiectul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/sectorială şi care nu fac parte din categoria elementelor ce pot influenţa în mod direct indicatorul de rezultat al obiectului contractului. Justificarea că aceste echipamente vor fi folosite la asigurarea îndeplinirii activităţii administrative pentru perioada de implementare a contractului nu reprezintă un argument legal, având în vedere că aceste cheltuieli sunt strict legate de funcţionarea administrativă şi nu au efect direct asupra obiectului contractului de achiziţii publice.
    Rezerva de „cheltuieli incidentale“ nu poate fi utilizată pentru acoperirea altor categorii de costuri decât cele pentru care a fost destinată.

    CAP. IV
    Modificări în condiţii excepţionale
    ART. 7
    Modificările în condiţii excepţionale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanţiale - adaptări la context practic/prag valoric menţionate la art. 6, şi care evidenţiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluţia tehnică şi/sau cantităţi suplimentare de lucrări/servicii/produse pentru a putea finaliza contractul şi atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate şi performanţă şi/sau a indicatorilor de rezultat care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumaţi de autoritatea/entitatea contractantă la momentul pregătirii şi lansării procedurii de atribuire. În ambele cazuri autoritatea/ entitatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări şi că nu afectează caracterul general al contractului.

    ART. 8
    (1) Primul tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este determinată de „imposibilitatea schimbării contractantului iniţial“, aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016, în condiţiile în care devine absolut necesară pentru finalizarea contractului achiziţionarea unor noi produse/servicii/ lucrări de la contractantul iniţial, acestea neregăsindu-se la nivelul caietului de sarcini, respectiv al propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului iniţial.
    (2) Sintagma „devin absolut necesare pentru finalizarea contractului“ se interpretează în sensul că produsele/serviciile/ lucrările adiţionale sunt indispensabile atingerii obiectivelor şi cerinţelor de calitate şi performanţă aferente respectivului contract, iar schimbarea contractantului iniţial este imposibilă din motive economice sau tehnice precum cele ce derivă din introducerea a 2 contractanţi pe acelaşi amplasament în condiţiile în care trebuie realizat un rezultat integrat, acest fapt fiind de natură a crea dificultăţi semnificative aferente operării acestuia, cum ar fi cele legate de acordarea garanţiei, managementul riscurilor şi/sau o creşterea semnificativă a costurilor de achiziţie sau operaţionalizare. Circumstanţele ce justifică invocarea unor „dificultăţi semnificative“ şi/sau „o creştere semnificativă a costurilor“ trebuie privite ca excepţii de la regula generală, fiind de strictă interpretare.
    (3) Pentru contractele de achiziţie publică, care se atribuie în baza Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, modificările realizate în baza art. 221 alin. (1) lit. b) din legea menţionată, respectiv achiziţionarea de produse/servicii/lucrări suplimentare, se poate face în limita a 50% din valoarea contractului iniţial.
    (4) În cazul în care, ca urmare a achiziţionării de produse/servicii/lucrări suplimentare, se renunţă la anumite produse/servicii/lucrări prevăzute în contractul iniţial, acest lucru nu are niciun impact asupra modului de calcul al pragului de 50%, acesta din urmă raportându-se doar la valoarea celor suplimentare.

    ART. 9
    (1) Al doilea tip de modificare în condiţii excepţionale o reprezintă cea care este generată de apariţia unor „circumstanţe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă“, aşa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, care determină necesitatea achiziţiei unor cantităţi suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanţă prevăzuţi de caietul de sarcini. Încadrarea în această excepţie presupune demonstrarea caracterului de „imprevizibilitate“ al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative:
    a) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate/entitate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv;
    b) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
    c) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor ce se supun dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare.
    Exemplul nr. 11: Din practica implementării contractelor de tip FIDIC se distinge următoarea abordare în relaţie cu noţiunea de „imprevizibil“ - în cazul în care trebuie analizate implicaţiile condiţiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate fundamenta făcându-se referire la perioada necesară execuţiei lucrărilor şi statistica frecvenţei evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.
    În acest context, dacă perioada de execuţie este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienţei şi bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi considerat ca fiind imprevizibil. În cazul în care condiţiile hidrologice au toate şansele să producă un efect major asupra execuţiei lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condiţiile hidrologice imprevizibile şi să se clarifice consecinţele condiţiilor hidrologice extreme.
    Autoritatea/Entitatea contractantă îşi asumă răspunderea că toate informaţiile relevante (condiţiile subterane şi hidrologice) au fost puse la dispoziţie tuturor operatorilor economici interesaţi înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor şi că, de asemenea, va comunica contractantului, la momentul semnării contractului şi oricând pe parcursul implementării acestuia, orice informaţie de această natură în posesia căreia va intra după data depunerii ofertelor.
    În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referinţă (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor de tip FIDIC), raportat la care autoritate/entitatea contractantă trebuie să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi informaţiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informaţii relevante sunt disponibile ulterior acestei date de referinţă, acestea trebuie să fie puse la dispoziţia ofertanţilor. În această situaţie, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.
    Informaţiile pot fi considerate de natură „imprevizibilă“ în condiţiile în care acestea provin la o dată ulterioară şi:
    - nu puteau fi previzionate de un potenţial ofertant până la data stabilită în anunţul de participare pentru depunerea ofertei; sau
    – nu puteau fi identificate de o autoritate/entitate contractantă pe baza cunoştinţelor şi practicii tehnice, legale şi economice.

    (2) În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile prevăzute la alin. (1) pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/ împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii/entităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea/entitatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
    (3) Lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale generate de „circumstanţe imprevizibile“ pot fi lucrări/servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanţe care:
    a) nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunţul de participare/simplificat;
    b) nu au putut fi identificate şi incluse în scopul contractului iniţial, cu toate că dispoziţiile aplicabile au fost respectate (înţelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul iniţial nu este generată de lipsa de experienţă sau lipsa de cunoştinţe de specialitate), fiind aplicate toate normativele tehnice şi cunoştinţele legate de previziune cerute a fi aplicate în situaţia în cauză.
    Exemplul nr. 12:
    1. Modificările legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor apărute pe parcursul executării unui contract de lucrări pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care proiectul tehnic care a stat la baza achiziţiei lucrărilor a respectat normele în vigoare la data întocmirii şi obţinerii avizului iniţial, altele decât cele în vigoare la această dată, iar revizuirea proiectului tehnic şi a detaliului de execuţie astfel încât acesta să respecte normele actuale privind securitatea la incendiu determină necesitatea execuţiei unor lucrări suplimentare (de exemplu, iluminatul de siguranţă, montarea unor uşi cu rezistenţă la foc, asigurarea sistemelor de detecţie şi semnalizare la incendiu, executarea instalaţiilor de stingere a incendiilor etc.) care nu au fost cuprinse în contractul iniţial.
    2. Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii noi pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini aferent respectivului contract.
    3. Degradarea elementelor de construcţie ca urmare a unor accidente rutiere poate constitui element imprevizibil dacă accidentele respective au avut loc ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară.
    4. Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.
    5. Evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost şi care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs.
    6. Inundaţiile, alunecările de teren şi căderile de versanţi pot constitui elemente imprevizibile doar în condiţiile în care acestea reprezintă fenomene neobişnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce priveşte modul de manifestare şi de acţiune a acestora, neexistând în acest sens motive/indicii care să anticipeze producerea sau modul de manifestare a acestora.
    7. Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea cantităţii serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective, ce nu sunt sub controlul autorităţii/entităţii contractante, fapt ce presupune că apariţia şi/sau efectele acestora nu pot fi gestionate în totalitate printr-o planificare diligentă sau anvergura acestora depăşeşte o perioadă rezonabilă de timp ce poate fi estimată pe baza experienţei practice. Un exemplu în acest sens este cel referitor la situaţia încetinirii semnificative a ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere considerabilă a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic al lucrărilor, iar această situaţie nu a putut fi rezolvată prin clauzele contractului iniţial de servicii ce au prevăzut mecanisme de gestionare corespunzătoare. Astfel, achiziţionarea unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va limita la ce este strict necesar pentru a face faţă pe perioada în care constructorul diminuează volumul de muncă sau chiar le suspendă, datorită neemiterii autorizaţiilor/acordurilor/avizelor de către o terţă parte. Oportunitatea achiziţionării unor cantităţi suplimentare de servicii de supervizare se va analiza numai după ce au fost epuizate metode de gestionare prevăzute în contractul iniţial, cum ar fi:
    - diminuarea echipei supervizorului la minimul necesar pentru a asigura îndeplinirea contractului de supervizare, corelat cu volumul mai mic al lucrărilor, conservând, pe cât posibil, resursele zile/om alocate experţilor conform contractului în cauză;
    – aplicarea unor clauze care implică suspendarea prestării serviciilor pe o perioadă rezonabilă de timp, ce poate fi anticipată de la început pe baza experienţei practice în sectorul din care fac parte lucrările ce fac obiectul supervizării, în situaţia în care acestea din urmă sunt, la rândul lor, suspendate;
    – aplicarea posibilităţii de înlocuire a experţilor-cheie din echipa de supervizare este considerată mai dezavantajoasă pentru autoritatea/entitatea contractantă decât plata unei compensaţii la sfârşitul contractului care să acopere sumele pe care contractantul poate dovedi că le-a plătit pentru mobilizarea experţilor-cheie pe perioada de timp ce o depăşeşte pe cea menţionată la liniuţa precedentă, cu condiţia ca aceştia să fi fost disponibili să continue activitatea până la finalizarea contractului.

    (4) În funcţie de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic şi cel al semnării contractului iniţial de lucrări, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentaţii tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial de lucrări, schimbarea condiţiilor iniţiale fiind previzibilă în situaţia în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.
    NOTA Nr. 8
    La aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate/documentaţiilor tehnico-economice trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora.
    Pentru contractele sectoriale care se supun prevederilor Legii nr. 99/2016, având în vedere că nu există un prag valoric din punct de vedere monetar asociat acestei modificări, entităţile contractante vor avea obligaţia să se raporteze la condiţiile ce descriu modificarea substanţială, aşa cum rezultă din prevederile art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016.

    (5) Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorial de către autoritatea/entitatea contractantă nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor prezentului articol.
    (6) Dacă impactul modificărilor în condiţii excepţionale conduce la o mărire a preţului contractului, autoritatea/entitatea contractantă va încheia, din motive de angajament legal, un act adiţional cu contractantul, având drept scop îndeplinirea celor 4 faze ale execuţiei bugetare, reglementate de prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, cu modificările şi completările ulterioare, unde valoarea angajamentului legal trebuie să nu depăşească valoarea creditului de angajament.
    NOTA Nr. 9
    Cheltuielile suplimentare rezultate ca urmare a încadrării în prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv în prevederile art. 237 şi 238 din Legea nr. 99/2016 nu reprezintă „cheltuieli diverse şi neprevăzute“, aşa cum sunt acestea stabilite prin cap. I secţiunea a 5-a din anexa nr. 6 la Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea/entitatea contractantă având obligaţia revizuirii devizului general, aşa cum este prevăzut la pct. 5.3 din anexa nr. 6 din hotărârea menţionată, precum şi modificarea listei de investiţii pentru obiective noi sau în continuare, dacă este cazul, în vederea asigurării sursei de finanţare pe categorii şi articole bugetare în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare.

    ART. 10
    (1) Pragul valoric de 50% prevăzut la art. 9 alin. (1) lit. c) reprezintă raportul dintre valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare/adiţionale şi valoarea contractului iniţial.
    (2) Acest prag se aplică prin raportare la valoarea cumulată a tuturor modificărilor în condiţii excepţionale succesive ce privesc respectivul contract.
    (3) Atunci când contractul cuprinde clauze de indexare a preţului, majorarea cu până la 50% din valoarea contractului se va raporta la valoarea indexată a acestuia.
    (4) Modul de calcul prevăzut la art. 8 alin. (4) rămâne aplicabil.
    NOTA Nr. 10
    Pentru calculul procentului de 50%, valoarea lucrărilor suplimentare se raportează la valoarea contractului iniţial, neputând fi luate în considerare notele de renunţare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: note de comandă suplimentară (suplimentare doar a cantităţilor) + note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul iniţial care trebuie procurate) = maximum 50% din valoarea contractului iniţial (fără a se lua în calcul notele de renunţare).

    (5) Valoarea serviciilor sau lucrărilor suplimentare/adiţionale nu poate fi compensată cu valoarea lucrărilor/serviciilor la care se renunţă.

    ART. 11
    Realizarea modificărilor contractuale prevăzute de art. 6 nu afectează modul de calcul al procentului de 50% prevăzut la art. 8 alin. (3) şi art. 9 alin. (1) lit. c).

    CAP. V
    Modificări substanţiale
    ART. 12
    (1) Autoritatea/Entitatea contractantă va verifica dacă se îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, de fiecare dată când apare necesitatea efectuării unei modificări contractuale - adaptare la context practic, respectiv ca o metodă de control care să confirme legalitatea realizării unei asemenea modificări.
    (2) Fără a afecta aplicarea condiţiilor prevăzute la cap. II, autoritatea/entitatea contractantă are în vedere aspectele menţionate la alin. (1) atunci când stabileşte clauzele de revizuire pentru a se asigura că respectivele clauze nu pot conduce la modificări sau opţiuni care ar afecta scopul contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru şi/sau alterarea caracterului general al acestuia.

    ART. 13
    (1) Dacă o modificare a unui contract de achiziţie publică/sectorial în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială conform prevederilor art. 12, autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire.
    (2) Orice modificare substanţială a condiţiilor contractului iniţial este asimilată unui nou contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile produselor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora, procesul tehnologic, care duc la modificarea indicatorilor performanţă şi calitate, respectiv indicatori de rezultat.
    (3) În cazul unei modificări substanţiale, autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia să atribuie un nou contract pentru activităţile rămase de executat (sau, după caz, doar pentru lucrările/serviciile/produsele aferente modificării substanţiale, în condiţiile în care acestea pot fi executate independent de contractul iniţial) prin procedură de atribuire.
    (4) În cazuri excepţionale, definite la art. 104 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 117 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 99/2016, procedura de atribuire prevăzută la alin. (1) este de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare. Condiţiile pentru aplicabilitatea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare sunt de strictă interpretare.

    ART. 14
    În conformitate cu principiul asumării răspunderii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, argumentarea încadrării în situaţiile în care contractele de achiziţie publică/sectoriale/acordurile-cadru pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, respectiv luarea deciziei cu privire la tratarea unei modificări drept una dintre tipurile menţionate în tabelul de la art. 1 alin. (3) intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii/entităţii contractante, care trebuie să fie în măsură să justifice respectarea prevederilor legale incidente, având în vedere că aceasta deţine toate informaţiile legate de situaţia de fapt şi de drept care determină necesitatea şi oportunitatea respectivei modificări.

    ART. 15
    Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

                    Preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice,
                    Bogdan Puşcaş

    Bucureşti, 8 august 2017.
    Nr. 3.

    -----

Newsletter GRATUIT

Aboneaza-te si primesti zilnic Monitorul Oficial pe email

Tags: Monitorul Oficial, Acte Monitorul Oficial, Altele, Alte Institutii, INSTRUCŢIUNE nr. 3 din 8 august 2017

Comentarii

Fii primul care comenteaza.

MonitorulJuridic.ro este un proiect:

Atentie, Juristi!

5 Modele de Contracte Civile si Acte Comerciale conforme cu Noul Cod civil si GDPR

Legea GDPR a modificat Contractele, Cererile sau Notificarile obligatorii

Va oferim Modele de Documente conform GDPR + Clauze speciale

Descarcati GRATUIT Raportul Special "5 Modele de Contracte Civile si Acte Comerciale conforme cu Noul Cod civil si GDPR"

﻿ INSTRUCŢIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale

Comentarii

Atentie, Juristi!

INSTRUCŢIUNE nr. 3 din 8 august 2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale